Handhaving Wet DBA uitgesteld

Op 18 november 2016 heeft Minister Wiebes de tweede voorgangsrapportage bekend gemaakt. Op hetzelfde moment is ook de eindrapportage van de commissie Boot (commissie beoordeling modelovereenkomsten Wet DBA) bekend gepubliceerd. In dit memorandum belichten wij de belangrijkste bevindingen van de rapportage, alsmede de oplossingsrichting die wordt onderkend. Tevens gaan wij in op het belang voor de praktijk indien met zzp-ers wordt gewerkt.

Inleiding
Op 1 mei 2016 is de Wet Deregulering arbeidsrelatie van kracht geworden. Deze wet is geïntroduceerd als vervanging voor de systematiek van VAR-verklaringen (verklaring arbeidsrelatie). Met een VAR-verklaring kon de opdrachtgever er op vertrouwen dat de opdrachtnemer niet bij hem in dienstbetrekking was. Vanaf 1 mei 2016 is deze zekerheid er niet meer. Zekerheid kon worden verkregen door te werken met modelovereenkomsten.

In de praktijk blijken de algemene modelovereenkomsten dermate ruim geformuleerd dat deze niet als passend worden ervaren voor veel individuele gevallen. Van de door marktpartijen voorgelegde individuele overeenkomsten wordt slechts 24% goedgekeurd. Partijen verkeren derhalve lang in onzekerheid over de aanvaardbaarheid van de door hen gemaakte afspraken.

Voor grote groepen ZZP-ers geldt dat zonder meer duidelijk is dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Zij konden zonder VAR werken en hoeven onder de Wet DBA ook niet met een modelovereenkomst te werken.

Inmiddels hebben de werkgeversorganisaties het vertrouwen in de Wet DBA opgezegd en zijn er veel opdrachtgevers die gestopt zijn met de inhuur van ZZP-ers. De Wet DBA leidt derhalve tot onbedoelde neveneffecten. Voor Minister Wiebes is dit aanleiding de implementatietermijn van de Wet DBA te verlengen tot 1 januari 2018 en de tussentijd te benutten om verduidelijking te geven en onzekerheid weg te nemen.

Ongewenste arbeidsmarkteffecten
De Wet DBA heeft volgens de tussenrapportage de volgende ongewenste neveneffecten:

  • Opdrachtgevers zijn terughoudend bij het inschakelen van zzp-ers. 
  • Het onderscheid tussen ondernemerschap en dienstbetrekking sluit niet overal aan bij de praktijk.
  • Opdrachtgevers ervaren het arbeidsrecht als knellend.

Opdrachtgevers zijn terughoudend bij het inschakelen van zzp-ers.
Onder de VAR hoefden opdrachtgevers zich niet serieus af te vragen of sprake was van een dienstbetrekking. Een VAR WUO of een VAR DGA bood immers een vrijwarende werking. De modelovereenkomsten moeten zekerheid bieden. Deze zijn dermate ruim geformuleerd dat zij een grijs gebied overlaten. De praktijk moet uitwijzen of daadwerkelijk sprake is van zekerheid. Door de onzekerheid zijn opdrachtgevers juist niet genegen zzp-ers in te huren. Dit heeft tot gevolg dat er geen praktische ervaring wordt opgedaan, waardoor de onzekerheid blijft. Om deze vicieuze cirkel te doorbreken moet er meer zekerheid komen.

Het onderscheid tussen ondernemerschap en dienstbetrekking sluit niet overal aan bij de praktijk.
Binnen de modelovereenkomsten wordende begrippen zelfstandigheid en dienstbetrekking uitgelegd conform het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek en de bijbehorende jurisprudentie. De uitleg van deze jurisprudentie sluit niet altijd meer aan bij de veranderende maatschappelijke opvattingen. Onderin de arbeidsmarkt wordt, vooral in fysieke arbeid, buiten dienstbetrekking gewerkt op basis van het criterium “vervangbaarheid”. Deze arbeid wordt in het maatschappelijk verkeer vaak geacht in dienstbetrekking te worden verricht. Bovenin de arbeidsmarkt gebeurd het omgekeerde. Hoog opgeleide specialisten, zoals ICT-ers, kunnen op basis van het criterium “gezag” hun werk veelal alleen hun werk in dienstbetrekking verrichten. In de praktijk hebben deze mensen een werkpraktijk die materieel overeenkomt met die van zelfstandig beroepsbeoefenaren.

In de tussenrapportage wordt de wens geuit de begrippen “vervangbaarheid” en “gezag” te herijken, zodat zij beter aansluiten bij de veranderde maatschappelijke opvattingen.

Opdrachtgevers ervaren het arbeidsrecht als knellend.
De Wet DBA heeft er voor gezorgd dat veel opdrachtgevers hun ZZP-bestand hebben beoordeeld en tot de conclusie zijn gekomen dat feitelijk sprake was van een dienstbetrekking. De opdrachtgevers geven aan geen moeite te hebben met de afdracht van loonheffingen en sociale lasten, maar wel met de inflexibiliteit uit de Wet werk en zekerheid. Door de ketenbepaling in deze wet, lopen opdrachtgevers tegen de verplichting aan een vast dienstverband aan. In sectoren waar veelal opdrachtsgewijs wordt gewerkt, wordt dat als knellend ervaren.

De minister geeft aan dat waar in sectoren breed gedragen wordt dat meer behoefte bestaat aan flexibiliteit binnen de dienstbetrekking, dat geboden moet worden.

Aanbevelingen commissie Boot
De commissie Boot heeft 10 aanbevelingen gedaan.
1. De implementatietermijn voor de Wet DBA wordt verlengd tot 1 januari 2018.
2. De algemene modelovereenkomsten krijgen een bijsluiter waarin staat voor welke gevallen ze kunnen worden toegepast.
3. Er komt een beleidsbesluit waarin wordt vastgelegd hoe de Belastingdienst omgaat met voorgelegde overeenkomsten.
4. Niet alleen het civiele kader uit het BW moet bepalend zijn bij de beoordeling.
5. Bepaalde marginale werkzaamheden moeten worden uitgezonderd van een dienstbetrekking (bijvoorbeeld tot 5 uur per week)
6. Er komt duidelijkheid over wanneer het gebruik van een modelovereenkomst nodig is
7. Naheffing en boete gedurende de implementatietermijn blijft beperkt tot evident kwaadwillende gevallen. Anders slechts wijziging voor de toekomst.
8. Er moeten criteria worden geformuleerd voor aan- of afwezigheid dienstbetrekking:
a. Een veel hoger uurloon dan een reguliere werknemer (ten minste 50% hoger) is een belangrijke indicatie dat sprake is van ondernemerschap.
b. Een lange contractduur (meer dan 6 maanden) vormt een indicatie voor een dienstbetrekking.
c. Werkzaamheden die in de organisatie ook in dienstbetrekking worden verricht vormen een indicatie voor een dienstbetrekking, specialistische werkzaamheden een indicatie voor een ondernemerschap.
9. Brancheafspraken moeten het mogelijk maken voornoemde criteria branche-specifiek in te vullen (bijvoorbeeld ten aanzien van het gebruik van eigen materieel)
10. Er moet altijd ruimte blijven voor het leveren van tegenbewijs (ondanks de aanwezigheid van indicatoren die wijzen op een dienstbetrekking).

De Minister heeft aangegeven de meeste aanbevelingen op te zullen volgen. De belangrijkste zijn het verlengen van de implementatietermijn en de toezegging naheffing en boete achterwege te laten zolang deze duurt, behoudens gevallen van fraude of evidente afwijking.

Voorgestelde oplossingsrichting
De criteria “vrije vervanging” en “gezagsverhouding” moeten worden herijkt. De minister gaat in samenwerking met zijn collega’s van Sociale zaken en Werkgelegenheid (SZW) en Veiligheid en Justitie en in overleg met de sociale partners een concretere of andere invulling aan deze criteria geven. de huidige uitleg wordt in de praktijk niet meer als passend ervaren. De Minister heeft de ambitie voor een volgend regeerakkoord met resultaten te komen.

De Belastingdienst gaat zich voorlopig niet richten op handhaving, maar neemt een coachende rol aan. Onvolkomenheden worden niet meteen bestraft, maar er worden aanwijzingen gegeven hoe men in de toekomst wel binnen de kaders kan handelen. Hierbij past een verlenging van de implementatietermijn tot 1 januari 2018. Zodra meer duidelijkheid is over de begrippen “vrije vervanging” en “gezagsverhouding” zal de handhaving worden aangepast.

Opdrachtgevers en opdrachtnemers die door hun handelwijze een oneigenlijk financieel voordeel halen krijgen vanaf 1 mei 2017 wel te maken met repressief handhavingsbeleid. De Minister is van mening dat deze gevallen het speelveld op een oneerlijke manier aantasten - lees: sprake is van oneerlijke concurrentie. Voor deze gevallen geldt geen verlengde implementatietermijn.

Tot slot wordt gewezen op de mogelijkheid een uitzondering op de ketenbepaling in de Wet Werk en zekerheid te maken. De minister van SZW kan de ketenbepaling buiten toepassing verklaren als het voor die functies bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is dat de arbeid uitsluitend op basis van tijdelijke contracten wordt verricht en een contract voor onbepaalde tijd niet in de rede licht. NB: hier gaat het dus wel om werken in dienstbetrekking! Wij merken op dat deze uitzondering ook nu al mogelijk is op verzoek van CAO-partijen. Het aantal contracten in de keten kan worden uitgebreid tot 6 en de totale duur kan worden verruimd naar 4 jaar. De Minister lijkt open te staan voor een verdere verruiming indien marktomstandigheden dit vereisen.

Medio 2017 zal de staatssecretaris in zijn volgende tussenrapportage op het effect van zijn maatregelen in gaan en tevens aangeven of de implementatietermijn verder moet worden verlengd.

Belang voor de praktijk
Opdrachtgevers en opdrachtnemers krijgen meer lucht om aan de nieuwe wetgeving te wennen. Voorts lijken (op termijn) de relevante civiele begrippen “vrije vervangbaarheid” en “gezagsverhouding” meer in lijn met de maatschappelijke beleving te worden uitgelegd. Wat dit betekent is nog afwachten. Wij verwachten niet dat het beoordelingskader substantieel zal wijzigen.
Er is nu een harde toezegging dat gedurende de implementatietermijn geen naheffing en boete zal worden opgelegd behoudens evidente afwijking en fraude. Advies voor de praktijk is dus het inventariseren van de gevallen die evident een dienstbetrekking zijn of waarbij marktverstoring optreedt. Belangrijke indicatoren voor een dergelijke omstandigheid zijn in onze optiek de volgende:
- De zzp-ers verrichten werkzaamheden (en op dezelfde wijze) die bij u ook in dienstbetrekking worden verricht.
- De zzp-ers werken tegen een tarief dat niet substantieel afwijkt van hetgeen een werknemer in loondienst verdient.

Voorts verdient het aanbeveling de afspraken met zzp-ers waarmee u structureel en/of gedurende een langere periode samenwerkt, schriftelijk vast te leggen in een overeenkomst van opdracht. Mocht in dat geval uw beoordeling niet goed geweest zijn, dan kunt u gedurende de implementatietermijn rekenen op een coachende Belastingdienst die u voorziet van tips tot aanpassingen.

Conclusie
Er zijn meer dan 1 miljoen ZZP-ers en die gaan niet meer weg! Dat besef schijnt nu ook tot de Minister te zijn doorgedrongen. Werken als ZZP-er is in de meeste branches mogelijk, veelal zonder modelovereenkomst. Het is ook fijn om te lezen dat de Minister erkent dat de wijze waarop op dit moment de begrippen vrije vervanging en gezagsverhouding worden uitgelegd niet meer passen bij de huidige praktijk en dat dit zal worden aangepast.

Het is echter niet zo dat de wet nu is veranderd. Het begrip dienstbetrekking is vooralsnog niet gewijzigd. Het is ook niet de verwachting dat het bestaande wettelijk kader essentieel zal worden veranderd. Opdrachtgevers zullen zich in de samenwerking met zzp-ers de vraag moeten blijven stellen of sprake is van een dienstverband. Indien zij hierbij de plank onverhoopt eens misslaan kunnen zij gedurende de implementatietermijn rekenen op een coachende Belastingdienst en niet op een naheffing of een boete. Evidente gevallen van schijnzelfstandigheid zullen wel worden bestreden.

Resumerend is deze rapportage goed nieuws te noemen. De minister belooft meer tijd en belooft de begrippen vrije vervanging en gezagsverhouding meer aan te laten sluiten bij de hedendaagse praktijk. Voorts is het boete- en naheffingsrisico voorlopig beperkt tot de evident foute situaties. Blijven stilzitten raden wij niet aan, een heroverweging van de situaties waarin u al dan niet met zzp-ers kunt samenwerken blijft aan te bevelen!

Zoek dichtstbijzijnde locatie

Vul uw plaats of postcode in om de dichtstbijzijnde locatie te vinden.